一、引言

2019年新冠疫情产生以来，传统的线下销售行业遭受严重打击，而具有得天独厚条件的“直播带货”行业迎来了“春天”，成为当前最火爆的销售方式。在带货行业迅速发展的同时也产生诸多法律问题，因售假、虚假宣传、售后服务等问题起诉至法院的案件数量激增。在直播带货中往往存在经营者、带货主播、直播平台以及消费者四类主体，当发生纠纷时往往会出现相互推诿的情况，导致消费者在维权时面临“向谁维权”的难题。同时，对于执法部门而言，主体责任的不明确造成法律适用上的诸多障碍，消费者的合法权益得不到有效保障，最终将不利于行业的健康发展。因此，我们有必要对直播带货行业的参与主体进行明确定位，并对相关的法律责任进行划分。

二、“带货主播”的法律地位

广告法上共有四类主体，分别为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。根据《广告法》第二条：广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体；广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的主体；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的主体；广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的主体。

直播带货四类主体身份和角色的不同，决定了在法律责任承担上也不一样。特别是作为直播带货核心的主播也可能因为扮演不同的角色而承担不同的法律责任：

（一）带货主播作为交易相对方

1、当带货主播作为企业实际控制人时，应当被认定为广告主。实践中经常有主播为自已的产品代言，在交易中成充当合同相对方。例如陈欧、雷军和董明珠等企业家在直播中带货均属这一模式。企业家直播带货，不仅能帮助企业缓解疫情冲击，还能增强企业家本人与品牌的关联性，此时他们符合《广告法》中对广告主的定义。

2、当带货主播是产品企业员工时，一般也应认定为广告主。这一模式是商家与主播订立劳动合同，将其聘为自己的专属主播，该主播只驻扎于商家自己的直播间，带货过程中分享的所有链接都将直接跳转至商家店铺。从表面看，该主播的作用类似于广告代言人，都是以主播自己的名义或形象推荐产品，但实际上，由于主播分享的链接全部为直播间对应店铺的内部链接，消费者在消费时对商家“自卖自夸＂的可能性已经有所预见性，对自己在商家的鼓动下而非主播的推荐下作出购买行为具有清楚的认知。此时，无论主播本身的影响力大小，其身份只是雇员，雇员的法律行为后果应归属于商家，商家作为广告主需要承担经营者责任。

3、带货主播被认定为广告主的，还应遵守《电子商务法》的相关规定。根据《电子商务法》第九条规定，商家作为广告主在直播间销售商品的行为，应认定为电商经营者。当主播在直播间直接销售产品时，主播的广告主身份可能与电商经营者身份相重合，并同时受到《广告法》、《电子商务法》及配套法律法规的规制。

（二）主播不参与实际交易的情况

实践中，大部分主播都不具有经营者身份，不参与实际交易，只推荐来自其他商家的产品或服务，比如薇娅、李佳琦等。他们并非广告主，但在直播中以自己的名义，利用自己良好的形象和广泛的影响力对商品、服务作证明。另外，他们还拥有自己的内容生产团队，自行策划直播活动，使用自己的账号对外发布链接。《广告法》将他们视为广告经营者、广告发布者和广告代言人。但主播使用自媒体账号发布商业广告时属于广告经营者和广告发布者这一点并不难理解，实践中争议较大的是在具体案件中能否将某位主播认定为广告代言人。

三、“直播带货”的法律主体责任

在“直播带货”现象出现之前，关于网络消费的责任承担主体主要规定在《消费者权益保护法》和《电子商务法》中。随着“直播带货”现象的逐渐流行，国家互联网办公室、商务部等七个部门联合颁布《网络直播营销管理办法（试行）》，其中明确规定了直播平台、经营者、直播营销人员以及直播营销人员服务机构的相关概念，但该文件主要内容主要体现在行政管理方面，并不涉及民事责任如何分配等问题。为了更好的规范网络消费，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（下称《网络消费纠纷规定》）并于2022年3月15日正式实施，对“直播带货”的责任承担主体进行了更细致的规定。

（一）发布虚假广告的可能涉及多种法律责任

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。事实上，流量主播们已经不止一次因发布虚假广告而被曝光，比如将“阳澄状元蟹”宣传为“阳澄湖大闸蟹，将“糖水”当成”燕窝”进行销售等，而事故频发的背后与主播们对产品质量和商家经营资质审查意识淡薄紧密相关。

1、带货主播承担违约责任的情形。商家作为广告主，如果提供的商品或者服务与网络购物合同的约定不符，应当依照《电子商务法》、《民法典》和《网络消费纠纷规定》等，承担继续履行、退货、更换、修理、支付违约金、赔偿损失等违约责任。不参与实际交易的主播作为广告经营者、发布者和代言人，虽然只是提供产品链接，不是合同相对方，但如果其在直播过程中对商品、服务作出的承诺，也可能构成网络购物合同的内容，比如对“买一赠一”、“假一赔十”的承诺等。此时，如果商家拒绝履行合同义务，主播就应当在其承诺范围内承担责任。

2、带货主播承担侵权责任的情形。发布虚假广告，致使消费者遭受人身、该产品以外的其他财产损害的，还应当承担侵权责任。根据《广告法》第五十六条规定，侵权责任首先应由广告主承担，广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。如果是关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

3、带货主播承担行政或刑事责任的情形。除民事责任外，上述主体还可能承担广告费用数倍以上罚款的行政责任。广告主、广告经营者、广告发布者甚至可能构成《刑法》第二百二十二条所规定的虚假广告罪，面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。

（二）违规使用广告语可能构成不正当竞争行为

由于对”直播带货”具有商业广告性质缺乏认知，主播们经常在直播中使用“国家级”、“最佳＂、“最强”等词语，或者为突出拟推荐商品或服务在某一方面的优秀品质，主播在带货时还常将该商品或服务与市场上的同类竞品进行对比。但是，根据《广告法》第九条、第十三条，这一行为可能涉嫌贬低其他生产经营者，并可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。

实践中，法院在判断商业广告中是否存在贬低竞品的内容时，通常会综合考虑以下两个因素：第一，被比较的竞品是否能够指向特定生产者、销售者的商品或服务。对不具有特定性的，通常不认为广告内容构成贬低；第二，涉案广告是否含有虚假、误导性信息。涉案广告的真实性越低，则对于具有特定性的，就该特定生产者、销售者关于其商品声誉受损的主张，法院就越有可能予以支持。

（三）广告代言人未经实际使用、实际体验推荐商品或服务可能面临行政处罚

实际使用、实际体验代言产品，是广告代言人的特定义务。《广告法》第三十八条第一款规定，实际使用、实际体验代言产品，是广告代言人的特定义务。广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。第六十二条广告代言人违反本法第三十八条第一款规定的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违所得一倍以上二倍以下的罚款。

对于这一规定，实践中可能存在争议的是履行义务的程度应当如何。以护肤品典例，对于需要长期使用才能获得效果的产品，是否必须被长期使用并获得实际效果，方能进行代言？众所周知，一位主播每次直播可推荐数十种护肤产品，从常理上，他们不可能长期使用每一产品，那么他们是否面临被处罚的风险？一方面，从《广告法》的立法目的来看，这种使用行为应当是具体持续的，能够达到亲身感受效果的使用，而不是象征性的、偶发性的、无法产生正常感受的使用。另一方面，我们认为，如果主播在带货时仅为一般性推销，则使用行为的义务强度可适当降低；如果表明其已实际使用并取得良好效果，则对其履行义务程度的要求应当更高。

四、结语

直播带货行业的良性发展，依赖于市场监管部门严格的监管、直播平台完善的管理制度和带货主播的自我约束。我们认为，直播平台需提高准入标准，主动建立带货主播的信用评价体系，重点整治违法违规的带货主播，情节严重的列入黑名单，禁止其继续在平台带货。主播应当继续加强对产品质量以及广告宣传合规的审核力度，完善售后服务、保证消费者购物体验。至此，直播带货行业这一新业态才能健康发展，走向良性循环。

参考文献：

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[4]江德斌.用“黑名单”管住直播带货乱象[J].检察日报,2020年第6期.

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